Resolver los conflictos fuera de los tribunales
Uno de los mandamientos de las empresas familiares dice así: Mantendrás tus conflictos familiares fuera de los tribunales. Es que los conflictos en las empresas familiares asumen un grado de complejidad y gravedad que terminan destruyendo a la familia y perjudicando gravemente a la empresa que, en muchos casos, desaparece.
En la presente colaboración se señalan algunas características de las empresas familiares, se analizan las causas de sus conflictos, los motivos de su agravamiento y las consecuencias negativas de su judicialización. Al mismo tiempo, se proponen mecanismos de prevención y solución como son el Protocolo de Empresa Familiar y específicas cláusulas estatutarias.
También se hace un llamado a un cambio cultural por parte de los operadores jurídicos, que permita tratar la cuestión fuera del ámbito judicial del “socio inversor” y dentro del ámbito negocial del “familiar socio”. Finalmente, se destaca un promisorio fallo en este último sentido.
LAS EMPRESAS FAMILIARES
Como ya se ha sostenido, se considera que hay “empresa familiar”, más allá de las diversas definiciones, cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa[3].
La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral reconocida en todo el mundo[4] y presenta grandes fortalezas que las hace más exitosas que las no familiares cuando están debidamente organizadas. Cuando ello no ocurre, presentan debilidades derivadas de la difícil coexistencia de sus tres sistemas internos: el familiar, el empresarial y el societario, cada uno con sus diversos valores y jerarquías.
En particular, las empresas familiares no organizadas presentan como problemas principales los de su informalidad, de la falta de profesionalización, de la falta de planeamiento de la sucesión, de la inexistencia de canales idóneos de comunicación y, fundamentalmente, de la confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia y la empresa.
Tal situación se agrava frente a la visión judicial que, hasta ahora, considera al integrante de la empresa como si fuera un “socio inversor”, con derechos que protegen su aporte, y no como lo que es: un “familiar socio” cuya causa de incorporación a la sociedad no es onerosa ni con fin de lucro sino que obedece a otras múltiples razones[5].
DIVERSIDAD DE VISIONES
Una cuestión base para las conflictos es la existencia de visiones diferentes entre los miembros de la empresa familiar con relación a cómo debe funcionar la empresa y en el grado de participación de cada uno en el trabajo y en los bienes y frutos de la empresa.
Tales visiones resultan, en general, de los diversos “modelos mentales” que existen entre las personas, lo que se replica en la familia.
Esto ocurre también entre hermanos ya que si bien cabe considerar que la herencia genética es similar, las experiencias vitales son bien diferentes en función del diverso “orden de nacimiento” (mayor, menor, del medio), género propio y de sus hermanos, o momento familiar de crianza (escasez, sacrificio o bonanza) que le tocó a cada uno.
A ello se suman otras experiencias de vida como la edad, la educación, los compañeros, los estudios, los trabajos, las influencias y la mayor o menor relación, dedicación o mandato de los padres respecto de cada uno.
También debe tenerse presente que la rivalidad es un componente natural de toda relación entre hermanos.
Ni que decir de las relaciones de padres con hijos donde las diferencias generacionales afloran y son distintas las visiones de los “baby boomers”, respecto de las generaciones “X”, “Y” o “Z”, como así la educación recibida.
Por su parte, los primos, en tercera generación, pocas veces comparten una cotidianeidad cultural que les permita entenderse fácilmente, ni han vivenciado el sacrificio de los fundadores.
En todos los casos, tampoco los intereses coinciden ya que cada uno tiene los propios y el panorama se complica cuando algunos trabajan en la empresa y otros tienen sus propias actividades y medios de vida.
Todo ello se ve agravado por las dificultades en las comunicaciones que en general la familia tiene, fundadas en gran parte al temor de hablar de temas espinoso como modo de evitar mayores conflictos, lo que como sabemos determina que cuando el tema aparece es mucho más destructivo.
CONFUSIÓN DE LÍMITES ENTRE FAMILIA Y EMPRESA
Ya en materia de conflictos, la causa principal es la confusión de límites entre familia y empresa.
Dicho problema se manifiesta en diversos planos, como son los siguientes[6]: a) cualquier miembro de la familia se cree con derecho (o se siente obligado) a trabajar en la empresa, sin computarse su capacidad y la existencia de una vacante, percibiendo retribuciones en exceso o defecto de las del mercado, o pretendiéndose retribuciones iguales entre herederos cuando realizan tareas distintas; b) todos los herederos se creen con derecho a gestionar la empresa o a participar en la propiedad en igualdad; c) confusión de las cuentas entre empresa y familia en materia de política de dividendos, patrimonio sujeto a riesgo y retribuciones desproporcionadas; d) discrepancias entre el empresario y sus hijos por la designación del sucesor, por la transmisión de la propiedad y por los criterios empresariales; e) se confunde justicia (igualdad) con equidad (actitud y merecimientos) al retribuir o transmitir la propiedad a los hijos; f) desacuerdos entre el empresario y su cónyuge sobre la situación de los hijos respecto de la empresa y sobre la sucesión en el poder y la propiedad de la misma; y g) malestar de los directivos no familiares de la empresa con la situación de los familiares dentro de la misma..
Dichas causas generan conflictos personales y familiares entre padres, hijos y hermanos[7], y se potencian por los nacimientos, muertes, matrimonios y divorcios, la incorporación de colaterales, las confusiones de roles de la familia con los de la empresa, la elección de un tipo social inadecuado, la informalidad y el incumplimiento de normas imperativas. [8]
Además, tales conflictos se agravan al estar impregnados de fuertes elementos emocionales y al responder a situaciones “relacionales”, todo lo que hace mucho más difícil lograr una solución.[9]
LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS
Bajo estas pautas, existiendo visiones e intereses diferentes, como así ante la carencia de vías de comunicación adecuadas y de mecanismos para resolver las diferencias de opiniones, es muy probable que tales diferencias se agraven y terminen en conflictos con aptitud para producir un cisma en la empresa. y que tales conflictos precipiten, a falta de otros mecanismos, en los tribunales de justicia bajo la forma de demandas de unos contra otros, como única forma disponible de encauzamiento.
Se acudirá entonces a los procedimientos judiciales que exigen actos preparatorios (intimaciones, actas, cartas documento), requieren demandas de un familiar contra los otros, exigen escritos formales con especificación de hechos y de pruebas, tienen duración impredecible y terminan en una sentencia donde hay ganadores y perdedores.
En el punto, las acciones judiciales a intentar por miembros de la familia pasan desde medidas autosatisfactivas, como la convocatoria a asamblea o la exhibición de libros al socio, a concretas demandas comerciales, como la remoción de los administradores, la impugnación de asambleas y las nulidades de reuniones de directorio, a lo que se suman demandas civiles, por herencias y donaciones, y, por supuesto, medidas cautelares de intervención.
En algunos casos, el panorama se agrava con acciones penales y denuncias tributarias.
CARACTERÍSTICAS DE LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS
En tales condiciones, la familia empresaria entra al complejo mundo de los conflictos societarios judicializados, que presentan características muy distintas a los comunes, entre las que se destacan las siguientes: a) falta de identidad del conflicto con el objeto del juicio; b) la demanda no finaliza las negociaciones; c) ninguna sentencia pone fin al conflicto; d) su duración es impredecible; e) las acciones son fluyentes y se multiplican; f) los juicios se desarrollan en tiempo real; g) se despliegan en el ámbito judicial y privado al mismo tiempo; h) siempre hay asimetría de poder e información; i) generan nuevas acciones; j) las partes son interdependientes y múltiples; k) siempre poseen elementos simbólicos y trascendentes; l) exigen mayor contención profesional; ll) hacen más difíciles las negociaciones; m) afectan a terceros; y n) se agravan por los activos y operaciones extracontables y extrafiscales[10].
Como se advierte es un camino largo, impredecible y de muy difícil retorno.
IMPACTOS EN LAS EMPRESAS FAMILIARES
En el caso de las empresas familiares, la judicialización del conflicto tiene aptitud para destruir a la empresa, para destruir la propiedad al vaciar de valor a aquella, y para destruir la familia.
Ello porque al ser el conflicto familiar vincular o relacional, entre personas, y ser el conflicto societario legal, entre socios-propietarios, la unión de ambas situaciones agrava los efectos negativos de los conflictos societarios no familiares por sus particulares efectos psicológicos y legales.
En primer lugar, porque cuando los conflictos se judicializan existe la necesidad de ciertos actos formales previos o contemporáneos que, en sí mismos, los agravan en forma de espiral y hacen más difícil frenarlos.
Hijos que deben demandar a los padres, cartas documento, actas notariales, diligencias en la sede de la empresa que perturban a socios, empleados, clientes y proveedores, necesidad de ir a los tribunales a declarar por parte de familiares y empleados, careos, etc.
En segundo lugar, porque la judicialización implica entrar en un camino por un tiempo indeterminado y durante el cual el pensamiento y las energías de los familiares estarán en el juicio y no en la empresa, perjudicando su funcionamiento.
Además, los familiares se transforman en “litigantes” asumiendo una actitud que prolonga el conflicto: exceso de confianza, autoengaño, posiciones justicieras totalmente subjetivas, devaluación de las propuestas si bienes de la otra parte y cierto desinterés en terminar el juicio, entre otras emociones.
En tercer lugar, porque someter el conflicto a los tribunales oficiales del Estado implica dar a publicidad la situación, describirla, acentuarla, ofrecer testigos, con la consecuente pérdida de la intimidad familiar ante la ventilación pública de los hechos los que muchas veces evidencia actitudes y conductas socialmente reprochables de alguno o de todos sus miembros.
Esto, que es molesto en ciudades grandes, se ve enormemente agravado en pueblos y comunidades pequeñas, donde todos se conocen y donde las intimidades familiares serán el comentario obligado.
También la judicialización permitirá la intromisión de terceros, tales como veedores o interventores, en el funcionamiento empresario con grave incertidumbre para el personal, proveedores y clientes.
En cuarto término, porque la judicialización conlleva un gran riesgo fiscal para las sociedades que poseen activos u operaciones no contabilizadas ni declaradas fiscalmente.
En tales supuestos, cuando entre los hechos del juicio aparecen infracciones impositivas, los tribunales tienen obligación de comunicarlas a las autoridades fiscales o de hacer directamente las denuncias penales respectivas.
Finalmente, los conflictos en sede judicial serán resueltos, hasta que no cambie la mentalidad de los jueces y puedan hacer una interpretación integradora y superadora, bajo las frías normas legales que tienden a atender más la posición individual del socio disidente como inversor y como heredero y no su calidad de integrante de una empresa familiar a la que se incorporó por una “causa” familiar.
LA PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE LOS CONFLICTOS
Los conflictos son inevitables. Lo que sí se puede hacer es prevenir los conflictos y su modo de gestión evitando su eventual judicialización.
La prevención debe hacerse, fundamentalmente, mediante el establecimiento de un sistema de información, de comunicaciones, de alertas y de consensos sobre cómo deben ser las relaciones entre la familia, la empresa y la propiedad que sea aceptado por todos los integrantes de la familia empresaria.
A esto se refiere el “Protocolo de la empresa familiar”.
También puede prevenirse el conflicto, gestionarse, y reducirse sus eventuales impactos mediante ciertas cláusulas estatutarias específicas que permitan la desvinculación del socio en disenso y reduzcan su capacidad de daño a la empresa.
En cuanto al mecanismo para gestionar el conflicto y evitar la judicialización, el mismo consiste en cláusulas o pactos de negociación, mediación y arbitraje.
EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR
El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria[11].
En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa o tienen vocación de serlo, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros.
El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.
Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.
En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.
Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración.
Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella .
Además el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales .
Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar.
CLÁUSULAS DE PREVENCIÓN, GESTIÓN Y NO JUDICIALIZACIÓN
Si bien como se dijo los conflictos son inevitables, sí es posible prevenirlos mediante la adopción de diversas cláusulas e instrumentos contractuales, que pueden estar en el protocolo, en pactos separados o en los estatutos, cuyo funcionamiento, en su momento, permitirá una gestión adecuada y facilitará su solución[12].
Al respecto, la prevención de los conflictos puede procurarse mediante determinados instrumentos contractuales tales como cláusulas estatutarias que: a) de mediación, negociación y/o arbitraje; b) de manejo del impasse; c) de salida del socio; d) de valoración y pago de la parte social; e) para los casos de muerte o divorcio; f) otras que prevean las diversas contingencias personales y empresariales[13].
También podrá formalizarse un “pacto de herencia futura” en los términos del art. 1010 del CCCN[14].
LA NECESARIA ESPECIALIZACIÓN Y EL CAMBIO CULTURAL
Estamos convencidos de que un elemento fundamental para la prevención, la gestión y la solución de los conflictos societarios de la empresa familiar, consiste en capacitar a los profesionales implicados en el tema (abogados, escribanos, contadores, administradores de empresas, negociadores, mediadores, psicólogos, consejeros familiares, jueces, árbitros, etc.), de modo de dotarlos de una especialización interdisciplinaria que les permita abordar la cuestión con las mejores herramientas.
Paralelamente, y entre todos, debemos procurar un cambio cultural que haga prevalecer el dialogo, la negociación y la auto composición de intereses en conflicto por encima de los sistemas tradicionales de litigio judicial y decisión por un tercero.
UN CASO JUDICIAL PROMISORIO
En la línea del cambio cultural reclamado, y en el entendimiento de que los conflictos dentro de la empresa familiar no deben ser atendidos con los mecanismos procesales ordinarios, propios de sociedades “de inversores” sino con mecanismos específicos, adecuados a las sociedades entre “familiares”, se destaca un fallo de la Dra. Griselda Nieto dictado en el mes de octubre de 2021 del Juzgado Civil y Comercial nro.1 de Tartagal, Provincia de Salta.
Se trataba de un pleito entre dos hermanos[15], únicos socios de una sociedad de familia con ocho juicios entre sí. La sentencia, luego de rechazar por abusivas las peticiones de la hermana sobre convocatoria a asamblea y sobre intervención judicial, dispone que ambos hermanos concurran a una consultora integral especializada en empresas familiares, tal como el IADEF, a los fines de alcanzar la profesionalización de la empresa y de reducir la conflictividad familiar e interempresarial.
Se trata de un caso judicial pequeño pero muy grande como primer paso hacia un cambio cultural en nuestra judicatura que permita sacar a los conflictos en las empresas familiares del ámbito de las reglas que protegen al “socio inversor” para trasladarlos al ámbito de las reglas que tutelan a las “empresas familiares” y resolverlo, mediante negociación y con ayuda de profesionales, conforme con sus diversos valores.
